máxima do direito civil

se sentires que tens direito a receber algo, mas não souberes a que título, e não quiseres que o outro tipo (1) se fique a rir, recorre ao enriquecimento sem causa: verás que acabarás ainda por receber uns trocos.

(1) ou tipa. a expressão do texto não deve ser interpretada como sexista.

quem mete a foice em seara alheia normalmente dá-se mal...

I. uma das vexatae quaestiones da metodologia jurídica consiste no carácter imperativo das (meta)normas sobre a interpretação jurídica. por outras palavras, questiona-se a vinculação do intérprete-aplicador aos cânones metodológico-interpretativos ditados pelo legislador.

nas linhas que se seguem, procurarei analisar a eventual imperatividade do artigo 9.º do código civil.

II. esta metanorma adopta, escolasticamente, a teoria da interpretação jurídica construída por savigny, mormente a divisão dos elementos da interpretação: literal, sistemático, histórico e teleológico.

todavia, aquela teoria tradicional da interpretação jurídica não está em consonância com o actual «estado da arte». por exemplo, a preponderância do elemento literal - consagrada no artigo 9.º, n.º 2 - encontra-se, actualmente, ultrapassada.

a hodierna metodologia jurídica coloca o epicentro no «elemento teleológico» - o que permite equacionar, em novos moldes, o problema da admissibilidade da interpretação correctiva, da extensão teleológica e da redução teleológica - , enfatiza o caso decidendo como prius metodológico - o continuum da realização do direito (castanheira neves) - e a relevância do pré-entendimento do intérprete-aplicador, sublinha a incerteza do elemento literal - expressa nas ambiguidades semânticas, sintácticas e pragmáticas dos enunciados das fontes (riccardo guastini) -, etc..

o problema permanece, pois, actual.

III. de jure condendo, advoga-se a supressão do artigo 9.º, a sua inclusão na constituição ou a sua manutenção na lei civil.

de jure condito, as posições são, outrossim, díspares. há quem defenda a imperatividade do art. 9.º (oliveira ascensão) e quem entenda, pelo contrário, que está vedado ao legislador a produção de normas legais sobre interpretação (castanheira neves e baptista machado).

a este respeito, f. j. bronze esboça uma solução interessante: o artigo 9.º - tal como os artigos 10.º e 11.º - seria, orgânica e materialmente, inconstitucional.

IV. uma das objecções ao cariz imperativo do artigo 9.º funda-se num argumento lógico: o próprio artigo 9.º necessita de ser interpretado; contudo, não se pode interpretá-lo recorrendo à norma contida no seu enunciado, sob pena de uma insuperável contradição lógica.

no limite, ter-se-ia de interpretar o artigo 9.º à luz da cultura jurídica do código de seabra, o qual por sua vez seria interpretado tendo em conta o contexto jurídico da lei da boa razão, esta pelo das ordenações e por aí fora, confluindo, no final, este processo na primeira sociedade humana e, por inerência, na controvérsia da «teoria dos factos sociais» tão cara ao positivismo jurídico.

V. não considero esta objecção decisiva. a interpretação jurídica assenta em tradições histórico-culturais, representando um procedimento contínuo e não hermético ou temporalmente estanque.

ora, se a interpretação do artigo 9.º só é possível através de um procedimento histórico-cultural da ciência do direito, inserindo-se aquele preceito neste continuum, deve entender-se, por identidade de razão, que o artigo 9.º não pretendeu cristalizar, ad eternum, uma determinada concepção da interpretação jurídica.

VI. mais: se a ratio última do artigo 9.º assenta na «preocupação dirigista» (menezes cordeiro) e na natureza autoritária do estado novo - numa tendência que, relativamente à interpretação jurídica, remonta à revolução francesa («les juges ne sont pas que la bouche qui prononce les paroles de la loi», dizia montesquieu) -, deve entender-se que aquela norma - rectius, a sua qualificação como imperativa - é incompatível com o actual estado-de-direito democrático e talvez seja materialmente inconstitucional.

VII. finalmente, pode ainda aduzir-se, pelo menos, um argumento em favor da inaptidão do artigo 9.º para albergar cânones metodológicos unanimemente aceites pela ciência do direito.

estou a pensar na interpretação conforme à constituição.

debalde se encontrará na lei fundamental qualquer norma que preveja a interpretação conforme à constituição. os seus defensores recorrem ao elemento sistemático da interpretação e, amiúde, ao artigo 9.º, n.º 1 (oliveira ascensão).

ora, o recurso acrítico ao elemento sistemático e ao artigo 9.º para legitimar a interpretação conforme à constituição consubstancia uma inversão metodológica - similar ao absurdo «princípio da interpretação da constituição em conformidade com a lei»-, atentatória da primazia hierárquica da constituição relativamente às restantes fontes do direito.

não é por haver um elemento sistemático na interpretação jurídica que se deve interpretar as leis ordinárias em conformidade com a constituição. é por haver uma constituição que se deve interpretar, sistematicamente, as leis ordinárias em conformidade com aquela. metodologicamente, o ponto de partida é diverso.

de igual modo, não pode ser uma fonte inferior - in casu, o artigo 9.º - a legitimar e permitir a interpretação conforme a uma fonte hierárquico-normativa superior.

VIII. concluindo, o que proponho é uma redução teleológica do artigo 9.º do código civil.

o artigo 9.º vale o que puder valer; actualmente vale pouco...

nota: os artigos 10.º e 11.º do código civil ficam para «segundas núpcias».

heresia (III,5)

a «ordem» moral não tem «regra de reconhecimento».

referências filosóficas e jusfilosóficas (III)

XIV. imannuel kant revolucionou, com o seu criticismo, o pensamento filosófico. com justiça, posso afirmar, com outros autores, que a história da filosofia deve ser repartida em dois períodos fundamentais: antes e depois de kant.

no campo jusfilosófico, os neokantianos recorreram, num período inicial, à crítica da razão pura para fundamentar as suas doutrinas, maxime juspositivistas (por exemplo, rudolph stammler).

no entanto, o contributo primacial da filosofia crítico-transcendental de kant para a compreensão actual do direito, tal como para a fundamentação da argumentação jurídica, reside no seu conceito de razão prática. diga-se, aliás, que o neokantismo jurídico contemporâneo - como, por exemplo, o de robert alexy e, entre nós, o de josé lamego - privilegia a razão prática, devendo reputar-se de anacrónico o recurso, por si só, à filosofia crítica da razão especulativa, ainda que esta continue a revelar-se útil para as teorias do direito positivistas.

XV. a filosofia prática de kant encontra-se sobretudo exposta na fundamentação da metafísica dos costumes e na crítica da razão prática.

a importância de kant para a história da filosofia prática assenta na fundamentação do dever moral. este funda-se na razão prática, a qual é também pura - não no sentido de especulativa da crítica da razão pura, mas no de ausente de elementos exteriores a si própria, ou seja, empíricos.

nas palavras de kant, "pode chamar-se empírica a toda a filosofia que se baseie em princípios da experiência; àquela, porém, cujas doutrinas se apoiam em princípios a priori chama-se filosofia pura.".

kant rejeita todas as doutrinas ético-materiais - no seu tempo representadas por christian wolff -, mormente as de inspiração aristostélico-tomista, as quais são relegadas para o domínio da «antropologia prática». na síntese de bertrand russel, a moral kantiana afasta-se de todas aquelas "doutrinas que atribuem à moral finalidades que lhe são exteriores". tentativas - como a de r. m. hare - de demonstrar que a ética kantiana é compatível com o utilitarismo estão, inelutavelmente, condenadas ao soçobro.

XVI. para kant, o fundamento do dever moral tem de encontrar-se na autodeterminação do sujeito prático, a qual só é possível através da razão prática. Esta autodeterminação do sujeito moral assenta no conceitos de liberdade e vontade.

Nesta conjugação de conceitos reside a ideia da autonomia kantiana. o sujeito moral é autónomo, porque é livre e, por isso, pode determinar a sua vontade por um princípio prático puro.

XVII. Este princípio prático a priori é o imperativo categórico. kant enuncia várias formulações do imperativo categórico. a mais conhecida é a seguinte: "age apenas segundo aquela máxima que tu possas querer que valha, simultaneamente, como lei universal.".

o imperativo categórico, ao consubstaciar um princípio a priori, vale como lei absoluta e universal, isto é, como lei moral.

XVIII. a relevância do imperativo categórico para a teoria da argumentação prática encontra-se no seu procedimentalismo.

com efeito, o imperativo categórico é, historicamente, a primeira tentativa de construção de uma teorial moral processual.

como salienta günter ellscheid, "esta regra nada diz, quanto ao conteúdo, sobre quais são os princípios válidos da acção; (...) no entanto, el[a] indica como se deve proceder para deduzir princípios de acção".

o imperativo categórico kantiano não integra conteúdos materiais: ao contrário da ética aristotélica, não encontramos nele algo similar à felicidade como objectivo da teorial moral. ao invés, kant legou-nos um princípio processual ausente de petições de princípio e de intuições ético-materias.

nas elucidativas palavras de arthur kaufmann, "o imperativo categórico refere-se ao «como» e não ao «quê» da acção moral".

XIX. termino com uma frase de kant na crítica da razão prática: "duas coisas enchem o ânimo de admiração e veneração sempre novas e crescentes, quanto mais frequentemente e com maior assiduidade delas se ocupa a refexão: o céu estrelado sobre mim e a lei moral dentro de mim.".

a confiança no estado de direito

A teleologia do direito encontra-se, em última instância, no ser humano, destinatário dos seus comandos. o direito, enquanto mecanismo de controlo social, existe para regular as relações entre os homens. este é o seu único fundamento. aqueles necessitam de conhecer e compreender as estruturas básicas - normas e princípios - que regulam a sua vida. a institucionalização da confiança no sistema jurídico é condito sine qua non para a sua eficácia. todos nós necessitamos de saber que perante (a) se sucederá (b).

a confiança no sistema jurídico constitui, por conseguinte, um elemento integrante do estado de direito e do princípio da dignidade da pessoa humana, na medida em que incide sobre o desenvolvimento da personalidade do homem, enquanto sujeito prático, nomeadamente jurídico.

é hoje difícil «confiar» no sistema jurídico português. todos os dias somos invadidos com a publicação de novos actos normativos no jornal oficial. amíude, rectifica-se o que tinha sido publicado. tudo ponderado, é o próprio legislador que «derroga», diariamente, os artigos 6.º e 9.º, n.º 3, do Código Civil.

esta «crise de confiança» é particularmente preocupante quando se atinge o coração do sistema jurídico: o direito civil. o direito civil é o direito privado comum, isto é, o conjunto de normas e princípios que regulam o conteúdo fundamental das relações entre os cidadãos. no entanto, não basta apenas regular; é outrossim necessário efectivar e garantir os direitos que aquelas normas e princípios atribuem. esta tarefa cabe, primordialmente, ao direito processual civil.

as sucessivas reformas da legislação processual civil e a proposta - aventada por alguns professores de direito - de elaboração de um novo código civil no curto prazo afiguram-se, deste prisma, inquietantes.