referências filosóficas e jusfilosóficas (I)

I. para quem não reconheça este senhores que aparecem aqui ao lado - o que, frise-se, é perfeitamente compreensível, pois, mais importante do que identificar rostos, é conhecer e compreender doutrinas e pensamentos - aqui ficam os seus nomes: ludwig wittgenstein, h. l. a. hart, immanuel kant, jürgen habermas e robert alexy.

o que têm em comum estes cinco autores? aparentemente, nada. wittgenstein, kant e habermas são filósofos. hart e alexy são juristas. wittgenstein nunca escreveu sobre filosofia do direito. no tempo de kant não tinha ainda surgido, com foros de autonomia, a filosofia da linguagem e as teorias do discurso.

a resposta é simples, mau grado introversa: estes filósofos e jusfilósofos são, actualmente, as minhas referências na compreensão do direito, tanto no que respeita à vertente teorética-problematizante («quid jus»), como na dimensão prático-normativa ou judicativo-decisória («quid juris») (estas expressões são de castanheira neves, secundadas, por exemplo, por f. j. bronze).

II. para mim, decisivo na resolução dos problemas jurídicos - isto é, do caso decidendo - é a argumentação jurídica. no direito não existem soluções «justas» ou «injustas», mas correctas ou incorrectas, certas ou erradas. em duas palavras: argumentativas, «convicentes». quem lida, por exemplo, com a prática forense - maxime, com os recursos, institutos, por excelência, da argumentação jurídica - verifica que a parte que obtém ganho de causa é, amíude, aquela que argumentou melhor.

III. neste contexto, a theorie der juristischen argumentation de robert alexy é referência obrigatória («a» referência). na doutrina anglo-saxónica cumpre destacar neil maccormick.

a teoria da argumentação jurídica de alexy é uma teoria do discurso racional. para garantir a racionalidade do discurso argumentativo, alexy elaborou um conjunto de «regras de justificação», distinguindo entre «justificação interna» - que assenta no relacionamento lógico entre premissas e conclusão - e «justificação externa» - a qual incide sobre a fundamentação das premissas.

IV. diga-se, porém, que a teoria da argumentação de alexy é mais ampla: é uma teoria da argumentação (ou do discurso) prática, isto é, assente em postulados da razão prática. ora, a racionalidade prática não influi apenas no campo do direito, mas também no da moral. alexy, outrossim em begriff und geltung des rechts, defende, justamente, a interacção entre o direito e a moral, dicotomizando esta interacção nos conceitos de «conexão classificante» (klassifizierenden zusammenhang) e «conexão qualificante» (qualifizierenden zusammenhang), e fundamentando a pretensão da correcção do direito, sobretudo, no «argumento dos princípios» (segundo alexy, o «argumento da injustiça» apenas pode ser aplicado numa situação excepcional: a da «lei extremamente injusta»).

V. o «argumento dos princípios» tem como premissa outra distinção fundamental no pensamento do professor da universidade de kiel: regras e princípios. os princípios constituem o veículo de introdução da moral - enquanto elemento de correcção do discurso - no direito, fundamentando-se na razão prática (o que revela uma manifesta influência da doutrina de kant - exposta na fundamentação da metafísica dos costumes e, posterioremente, na crítica da razão prática - no pensamento de alexy).

VI. concluindo, a teoria do direito de alexy funda-se, como o próprio autor sublinha, num «modelo de regras / princípios / procedimento», no qual a racionalidade do discurso é garantida pela razão prática.